|
合肥受賄罪辯護律師,合肥受賄犯罪無罪辯護律師:
約定收受但未實際收受財物的行為應當如何定性處理？
從司法實踐情況看，約定受賄并實際收受財物的行為依法構成受賄罪（既遂），盡管其中有“約定受賄”因素，但是其在受賄行為的違法性和責任性評價中并無區別于普通受賄罪的任何特殊性和特別的疑難性，甚至可以說任何受賄行為的實際完成均存在或明或暗的“約定受賄”因素（因為無論是收受型的受賄還是索賄型的受賄的有效完成，其中都必定內含“約定受賄”因素），因而對此情形沒有展開特別討論的必要。
從而，普通的約定收受財物行為中，值得展開理論研討的主要問題可能在于：約定收受但未實際收受財物的行為應當如何定性處理？
對此問題，司法實踐中應當說存在對立的不同見解，例如在前述“案例1”中，雅安市中級人民法院給出的答案是，姚某某具有約定受賄但未實際收受財物的行為構成受賄罪未遂；而四川省高級人民法院給出的答案則正好相反，認為姚某某具有約定受賄但未實際收受財物的行為不構成受賄罪（包括不構成受賄罪未遂）。那么，約定受賄但未實際收受財物的行為到底是應當認定為受賄罪（未遂或者中止）還是應當認定為不構成受賄罪呢？如前所述，約定受賄但未實際收受財物的行為定性處理，一刀切地認定為構成受賄罪（未遂或者中止）或者一刀切地認定為不構成受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂或者中止）都不恰當，其中至為關鍵的“點”在于審查其中約定受賄人是否存在“著手”實施收受財物的行為：如果約定受賄人業已存在“著手”實施收受財物（但未實際收受財物）的行為，則約定受賄人依法應認定為受賄罪（未遂或者中止）；如果約定受賄人尚不存在“著手”實施收受財物的行為，則約定受賄人依法應認定為不構成受賄罪（包括不構成受賄罪未遂或者中止）。因此，約定受賄但未實際收受賄賂的行為應具體區分以下兩種情形進行定性處理：一是約定受賄而尚未“著手”實施收受財物的行為，依法不認定為受賄罪；二是約定受賄而“著手”實施收受財物、但是尚未完成實際收受財物的行為，依法應認定為受賄罪（未遂）。
（一）約定受賄而尚未“著手”實施收受財物行為的定性處理
我們認為，由于“不處罰受賄的預備”是我國受賄罪司法裁判中業已形成的一個裁判規則，約定受賄而尚未“著手”實施收受財物的行為，依法不認定為受賄罪。我國之所以存在“不處罰受賄的預備”司法裁判規則，其主要理由除前述已論及的我國現有司法解釋性文本規定之外，還在于以下可能的法理依據：
我國的刑法典本文規定本身也有一些特殊性。刑法第22條規定“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”，那么，約定受賄人在“約定”賄賂而尚未著手實施收受賄賂之際到底是受賄的犯意流露還是為受賄“制造條件”，是一個存在疑問的問題。有人認為這是受賄的犯意流露（即表達了受賄意思），也有人會認為這是受賄的犯罪預備（即為了受賄犯罪而制造條件），應當說這時難于準確區分犯意流露與犯罪預備的界限，而只是在尚未“著手”實施收受財物這一點上才是可以明確肯定的�？梢哉f，約定受賄人的犯意流露與犯罪預備難于區分，這是我國不處罰受賄預備行為的法理依據之一。例如，如果僅僅是行賄人主動向國家工作人員表示行賄意思（單方的約定行賄），而國家工作人員對此不置可否，是否可以認定為國家工作人員默許的“約定受賄”，實難判斷；反過來，如果僅僅是國家工作人員主動向對方表示收受賄賂的意思（單方的約定受賄、索賄），而被索要方對此不置可否，是否可以認定為被索要方默許的“約定受賄”，也難于下定論。我們可能可以謹慎地認定單方的約定行賄和單方的約定受賄的行為樣態，將這樣兩種行為解釋為僅僅是犯意流露或者并非是典型的約定受賄，從而將其排除在犯罪圈之外；但問題是，如果我們真的肯定了其中一方存在“默許”（指有證據證實其中一方存在默許），這種“默許”行為可能仍然只能解釋為僅僅是犯意流露，而仍然難于將這種“默許”行為解釋為犯罪預備。由此，只要約定受賄人尚未“著手”實施收受賄賂行為，司法上均不予定罪處罰，并形成了“不處罰受賄的預備”的司法裁判規則。賄賂雙方盡管在邏輯上是對向犯（或者對合犯、對行犯、對應犯、對立犯），但受賄行為的有效實施完成其實更重要的通常是需要依賴于行賄人的單方決意和單方行動，只要行賄人單方面放棄決意和行動就可能導致受賄不能，哪怕受賄人“索賄”也是如此。我國有學者指出，“在中國刑法中，雖然處罰預備犯、未遂犯是刑法總則的規定，但現實生活中，賄賂犯罪的預備和未遂事實上很少受到處罰。”[20]相類似的學術見解還有，認為就行賄行為而言“對許諾給予、提議給予以其它非刑罰方法規制，無疑是較為明智的選擇”，[21]其表達的學術觀點應當說也包含了贊同“不處罰受賄的預備”的立場。因此，法理上仍然沒有必要懲治受賄的預備行為，受賄罪的最低入罪門檻可以是約定受賄行為人存在“著手”實施收受賄賂（在行賄人“著手”實施行賄行為的基礎上）的行為，此時方能認定約定受賄行為人構成犯罪未遂。
這里需要說明的是，我國有學者指出，“在司法實踐中，對于單純利用職務上的便利索要賄賂，而沒有現實取得賄賂的行為，一般都沒有認定為受賄罪，或者僅認定為受賄未遂”，而張明楷教授主張“在索取賄賂的情況下，應當以實施了索要行為作為受賄既遂標準”。[22]這里出現的爭議點是：“對于單純利用職務上的便利索要賄賂，而沒有現實取得賄賂的行為”，是“一般都沒有認定為受賄罪”合理，還是“僅認定為受賄未遂”合理，還是如張明楷教授所主張的認定為受賄罪既遂（即“應當以實施了索要行為作為受賄既遂標準”）合理？我們認為，根據刑法第386條關于“索賄的從重處罰”的規定，索賄型受賄罪僅僅是作為相對于收受型受賄罪而言進行“從重處罰”，其在犯罪構成要素上僅僅是不以“為他人謀取利益”為必要條件，但是其在犯罪生成機理上仍然沒有超出“權錢交易”并侵犯國家工作人員職務廉潔性的基本范疇，因而在審查判斷受賄的犯意流露、受賄預備行為、著手實施受賄行為以至實際完成受賄行為的標準上應當堅持統一標準，其中最為關鍵的“著手”實施受賄行為的判斷標準仍然應當堅持以“著手實施收受賄賂”作為統一標準，而不能想當然地將索賄型受賄的“著手”實施受賄行為的判斷標準提前到“著手實施索要”，否則將會混淆受賄的犯意流露、受賄預備行為與實行行為之間的規范界限。例如，國家工作人員主動向相對方（被索要方）提出索要財物的意思表示，那么是否可以不管被索要方是否同意，而一律將該行為人認定為已經“著手實施索要”并進而認定為受賄罪、甚至認定為受賄罪既遂（依張明楷教授觀點）？我們認為，肯定答案的觀點有失妥當，因為，行為人（國家工作人員）主動向相對方（被索要方）提出索要財物的意思表示，僅屬于犯意流露或者受賄預備，即使被索要方同意并與索要方達成了賄賂的一致意思（包括單純的口頭或者書面約定），仍然也只屬于約定受賄而尚未著手實施收受賄賂行為，依法也只能認定為犯意流露，對此應依法不認定為受賄罪；只有在行為人主動索要并且進而“著手”實施收受財物之時及其之后，方可以依法認定行為人構成受賄罪并視情認定為受賄罪的未遂（當尚未實際收受財物時）或者受賄罪的既遂（當實際收受財物時）。因此，“對于單純利用職務上的便利索要賄賂，而沒有現實取得賄賂的行為”，應區分兩種情況進行定性處理：如果行為人已經“著手”實施收受賄賂，依法認定為受賄罪的未遂；如果行為人尚未“著手”實施收受賄賂，依法認定為不構成受賄罪（包括不構成受賄罪的未遂）。
客觀上，我國司法實踐中鮮有認定受賄的預備行為構成受賄罪（預備）的判例。司法實踐中，下列約定受賄而尚未“著手”實施收受賄賂的情形通常沒有被認定為受賄罪：（1）賄賂雙方只實施了單純“約定”行為；（2）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了準備財物的行為；（3）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了準備財物并告知受賄人的行為；（4）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了“著手”行賄行為、但受賄人在看到或者接觸到賄賂時明確表示猶豫或者拒絕收受的行為。此處列舉的最后一種情形，之所以也應認定為約定受賄而尚未“著手”實施收受賄賂的行為，是因為從受賄人的角度審查是否“著手”實施收受賄賂行為，應該也只能以受賄人的行為樣態為準，而行賄人單方面是否“著手”實施行賄行為（送財物的行為）并不是受賄人所能控制的，因而在行賄人即使有“著手”實施行賄行為之時，如果受賄人有明確表示猶豫或者拒絕收受的，仍然應當認定為受賄人尚未“著手”實施收受財物行為。
就“案例1”中姚某某的行為而言，四川省高級人民法院所作出的無罪判決結論是正確的，但是其判決說理尚值得進一步斟酌。四川省高級人民法院給出的無罪判決說理在于：“行賄人盧某某與被告人姚某某事前雖有約定，姚某某也利用其職務便利為盧某某謀取了利益，但姚未實際收受或者控制就已經案發，且在案證據證實該款項僅屬于盧某某對姚某某的承諾，并未以任何形式單獨存放”，所以姚某某不構成受賄罪（未遂）。應當說，四川省高級人民法院的“判決說理”其實還有深意值得推敲：（1）關于“行賄人盧某某與被告人姚某某事前雖有約定”以及“僅屬于盧某某對姚某某的承諾”而對姚某某不定罪之說理，是否意味著僅有行賄人“事前約定”或者僅有行賄人的“承諾”（承諾賄賂），才能依法不應對被告人（被承諾受賄的行為人）定罪？相應地，若有被告人（約定收受財物的行為人）的主動提議并約定，依法是否應對被告人定罪？從上文分析來看，即使有被告人的主動提議并約定（而不是僅限于行賄人的主動提議并承諾），如果受賄人尚未“著手”實施收受賄賂的行為，則仍然應當認定為僅有約定但是尚未著手實施收受賄賂的行為，僅屬于犯意流露與犯罪預備，依法不應認定為受賄罪（包括不認定為受賄預備或者未遂）。（2）關于在約定收受賄賂的雙方已經達成“約定”意見的一致性，在盧某某“并未有任何形式單獨存放”時依法不應對姚某某定罪之說理，是否意味著若約定行賄人已“有任何形式單獨存在”約定財物的情形就應對被告人定罪？對此問題，我們認為可以做出比較確定的回答：僅有賄賂雙方“事前約定”賄賂（約定受賄和約定行賄），依法仍然不應對約定收受賄賂的行為人定罪，其文本依據是兩高“意見”的明確規定，其法理依據在于此種行為僅屬于賄賂雙方的“犯意流露”，而非“犯罪預備”；即使進一步，若約定行賄人已“有任何形式單獨存放”約定的賄賂財物、或者已經由行賄人將約定的賄賂財物交給第三方保存并做好行賄準備、或者已經由行賄人正式通知受賄人領取等行動，仍然只可以認定為行賄犯罪進入了行賄預備階段并有行賄預備行為，但是，一方面由于行賄預備并不一定當然能夠成為約定受賄人的受賄預備，并且“不處罰受賄的預備”是一項司法裁判規則，另一方面由于約定受賄人客觀上尚未“著手”實施收受賄賂的行為，因而依法仍然不應對此種情形下的約定受賄人認定為受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂）。所以，即使存在約定行賄人已“有任何形式單獨存放”約定財物的行為，也不得僅僅以此為據而對約定受賄人認定為受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂）。
作為一種理論反思和檢討，這里筆者必須指出：我國形成“不處罰受賄的預備”司法裁判規則，不完全符合《聯合國反腐敗公約》的規定以及部分國家的刑法實踐，[23]其深層次原因同樣值得反思檢討。我國刑法第22條規定了預備犯的普遍處罰原則，即“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，但是反而在性質嚴重的受賄罪司法實踐中形成了“不處罰受賄的預備”這一司法裁判規則，這可能是一種十分奇葩的特殊現象。這一特殊現象的出現，既有刑法規范形式方面存在缺陷的影響，沒有在刑法分則中明確限定具體罪的預備犯予以處罰的特別規定，直接導致部分預備犯被司法機關和人員錯誤解釋為無罪；也有兩高濫發司法解釋性文本的影響，如兩高“意見”第9條和第10條對于我國司法實踐中形成“不處罰受賄的預備”司法裁判規則可以說是“功不可沒”。此外，我國反腐敗政策也值得反思，有關機關在辦理腐敗案件中較為普遍地存在違法偵查取證現象，也可能使得“不處罰受賄的預備”成為消解“毒樹之果”的一劑良藥�？梢哉f，只要刑法不改變在刑法總則中規定預備犯的普遍處罰原則、反而不在刑法分則中具體規定預備犯的特別處罰規定，只要兩高“意見”第9條和第10條等司法解釋規范仍然泛濫性地有效存在，“不處罰受賄的預備”必將成為司法常態。這一學術批評之中蘊含了我國刑法立法修正和刑事司法改革的應有方向，從反腐敗長遠目標和治本立場看我國應當對約定受賄行為予以全面犯罪化處置、規范的司法化處理，應當說這是不言自明的。
（二）約定受賄而“著手”實施收受財物行為的定性處理
理論上講，受賄人如果與行賄人約定賄賂并且約定受賄人“著手”實施了收受財物的行為、但是尚未完成實際收受財物的行為的情形，依法可以認定為受賄罪未遂。這種情形的關鍵“點”在于審查其中約定受賄人是否存在“著手”實施收受財物的行為：如果約定受賄人業已存在“著手”實施收受財物的行為，即使其尚未完成實際收受財物的行為，則依法應認定約定受賄人為受賄罪未遂。但是，實踐中下列幾種情形下約定受賄人應當如何定性處理值得研究：
第一種情形：行賄人根據約定而“著手”實施行賄行為（送財物的行為）、并且獲得約定受賄人的明確認可或者同意的，是否認定為約定受賄人已經“著手”實施收受財物？
我們認為，此種情形，因為約定受賄人已經“明確認可或者同意”約定行賄人“著手”實施行賄行為，應當認定為約定受賄人已經實際“著手”實施收受財物，從而可以認定約定受賄人構成受賄罪未遂。但是，如前所述，如果約定受賄人并沒有“明確認可或者同意”約定行賄人“著手”實施行賄行為，或者約定受賄人對于約定行賄人“著手”實施行賄行為不知情、態度猶豫甚至明確反對的，則依法不應認定約定受賄人“著手”實施收受財物，從而約定受賄人不能構成受賄罪未遂。例如“案例2”：
【案例2】安某某涉嫌收受房屋案。
2005年某一天，楊某某向國家工作人員安某某提出并承諾要送一套價值53萬元的房屋給安某某，安某某沒有明確表態；次年7月份，楊某某妻子將房屋鑰匙交給安某某妻子，安某某得知這一情況時立即明確表示不要此房屋，并多次明確向楊某某表達了退還房屋鑰匙的意愿，并且安某某在得知楊某某妻子賭博輸了很多錢的時候還主動給楊某某打電話明確要求其把房屋賣了拿錢去還債。案發后查明，該房屋已被楊某某用于抵押貸款，該房屋鑰匙仍然放在安某某家中，但是安某某始終沒有占用該房屋。
四川省綿陽市人民檢察院經審查后決定，依法不指控該房屋價值53萬元為安某某涉嫌受賄數額。
本案中，楊某某向安某某提出并承諾送一套房屋給安某某的行為可以解釋為約定賄賂（約定行賄、承諾行賄），安某某沒有明確表態的行為也曾經被有關人員“解釋為”安某某已經默許同意，從而可以將安某某認定為約定受賄人。盡管約定行賄人楊某某已經著手實施送房屋的行賄行為，但是，約定受賄人安某某在得知約定行賄人“著手”實施行賄行為之時，不但沒有“明確認可或者同意”約定行賄人“著手”實施行賄行為，而且態度是明確反對的，因而依法不應認定約定受賄人“著手”實施收受財物，安某某依法不能構成受賄罪（包括不構成受賄罪未遂）。四川省綿陽市人民檢察院依法不指控該房屋價值53萬元為安某某受賄數額的決定是正確的。
第二種情形：行賄人根據約定而實施了向約定受賄人“打借條”或者同約定受賄人“簽訂書面承諾”、并且約定受賄人實際接受了收條或者書面承諾的，是否應認定約定受賄人已經“著手”實施收受財物？
我們認為，此種情形仍然屬于“約定受賄”范疇，約定受賄人接受收條或者書面承諾的行為仍然僅具有“約定受賄”的性質、而不具有“著手”實施收受財物的實質，只不過此時約定受賄人是將口頭約定轉化為了書面約定，充其量也只是具備受賄預備行為的性質，按照“不處罰受賄的預備”的裁判規則，對此行為依法不應認定為受賄罪（未遂）。例如“案例3”：
【案例3】賈某某受賄案。[25]
賈某某在擔任四川省成都市某縣政法委書記期間，在2009年負責協調解決某公司開發建設樓盤的有關債務清償、產權辦理等相關事宜時，經該縣政法委副書記余某某介紹認識該公司老總張某，接受張某請托并為張某提供幫助。張某承諾在辦好請托事項之后送給賈某某300萬元，書寫了一份向賈某某借款300萬元的借條（借條中的人名是虛假的），通過余某某將該借條轉交給賈某某，案發后查明張某實際送給賈某某現金42萬元。
四川省高級人民法院和成都市中級人民法院通過總共四次審理（其中發回重審一次），最終僅認定賈某某收受張某現金42萬元的行為構成受賄罪（即認定其受賄數額為42萬元）。
本案中，人民法院最終僅認定賈某某受賄數額42萬元，而沒有認定借條所明示的300萬元為受賄數額，除了證據不足的因素之外，在實體法上也是符合法理的。因為書面的“借條”、“承諾”等，其在實質上與口頭約定一樣都只是約定受賄的表現形式，在約定受賄人尚未“著手”實施收受財物之前，其仍然只具有犯意流露或者受賄預備的性質，依法不應認定為受賄罪（包括不應認定為受賄未遂或者受賄罪預備）。至于賈某某已經實際收受現金42萬元的事實，依法不能將其作為約定受賄人已經“著手”實施收受該約定受賄300萬元的認定理由，因而不能將約定受賄的300萬元認定為受賄數額�；谕瑯拥姆ɡ�，介紹賄賂人余某某對該約定賄賂300萬元的介紹賄賂行為依法也不構成介紹賄賂罪。
第三種情形：行賄人根據約定而將部分財物送給受賄人，但約定受賄人在實際收受部分財物后即案發，那么對于約定而尚未實際收到的另一部分財物而言是否應認定約定受賄人已經“著手”實施收受財物？
對此問題，實務中有兩種認識，一是主張將約定而尚未實際收到的另一部分財物不認定為受賄數額，其法理根據在于否定約定受賄人已經“著手”實施收受財物；二是主張將約定而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數額（受賄未遂的數額），其法理根據在于肯定約定受賄人已經“著手”實施收受財物（指約定受賄中所約定收受的全部財物）。例如“案例4”：
【案例4】郭某某、全某某約定受賄案。[26]
2004年底，某市政府成立了治江圍涂工程指揮部，由該市副市長郭某某任總指揮，該市水利局局長全某某任副總指揮。2005年初，某市集團公司董事長張某某及其控股公司總經理沈某某為承接該市治江圍涂工程，請求郭某某、全某某二人幫忙。郭、全二人利用擔任工程指揮部領導的職務之便，促成該公司與市政府簽訂了合作開發協議，之后，郭、全二人還應張某某、沈某某請求為該公司在融資、稅收優惠等方面謀取利益。期間，張某某和沈某某估算，治江圍涂工程利潤約為1000萬元，二人商定后向郭、全二人表示要將工程利潤的10%、計100萬元送給他們，郭、全二人表示同意。為掩人耳目，郭、全二人商定待離職后再收取上述款項。之后為防止約定賄賂款落空，郭、全二人商定可先少拿一部分，待離職后再拿其余部分。2005年8月，郭、全二人以借款名義向張某某支取30萬元用于購房。2008年案發時，該公司承攬的治江圍涂工程尚未完工。
本案中對郭某某、全某某利用職務之便為請托人謀取利益，收受他人錢款的行為構成受賄沒有異議，但在受賄數額的認定上有兩種不同意見：第一種意見認為，郭某某、全某某受賄數額為30萬元，對于雖有約定但未能實現的70萬元不能認定為受賄數額。第二種意見認為，受賄數額應認定為100萬元，其中70萬元認定為受賄未遂數額。
我們認為，一般而言，行賄人根據約定而將部分財物送給受賄人，但約定受賄人在實際收受部分財物后，對于約定而尚未實際收到的另一部分財物而言通常不應認定為約定受賄人已經“著手”實施收受財物，從而不應將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數額（即受賄罪未遂的數額）。其主要理由在于，對于約定受賄的賄賂對象財物本身屬于可分之物的情形，如果約定受賄人客觀上只“著手”實施收受部分財物的行為，依法只能就該種行為進行刑法評價，并根據其行為樣態依法認定為受賄罪的既遂或者未遂；但是，對于約定收受而尚未實際收到的另一部分財物而言，并沒有改變其處于約定受賄人有“約定受賄”而尚未“著手”實施收受財物的行為狀態，從而不應將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數額（即受賄罪未遂的數額）。就“案例4”而言，被告人已經“著手”實施并且已經實際收到30萬元的財物，依法應當認定約定受賄人“著手”實施了收受該30萬元、并且已經實際收到該30萬元，從而約定受賄人構成受賄罪（受賄數額為30萬元）；但是，對于被告人未能按約定予以收受的70萬元，固然其原因可能包括了被告人意志以外的因素，但是客觀上也缺乏認定被告人已經“著手”實施收受該70萬元的充分證據和法理依據，因而依法不應將該70萬元認定為受賄數額（即受賄未遂的數額）。
因此，在行賄人根據約定而將部分財物送給受賄人，但約定受賄人在實際收受部分財物后即案發的，對于約定收受而尚未實際收到的另一部分財物而言，應當具體審查約定受賄人是否已經“著手”實施收受該另一部分財物，分為以下兩種情形加以區別認定：如果有證據證實約定受賄人已經“著手”實施收受該另一部分財物的，依法應該將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數額（即受賄罪未遂的數額）；如果沒有證據證實約定受賄人已經“著手”實施收受該另一部分財物的，則依法應該將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物不認定為受賄數額（包括不認定為受賄罪未遂的受賄數額）。
再如，約定受賄人約定收受財物為100萬元現金、100萬元銀行卡和一套房屋（價值100萬元），如果約定受賄人已經“著手”實施收受約定收受的全部財物（總的受賄數額300萬元）的行為，則即使其中由于約定受賄人意志以外的原因而未得逞的，依法應認定約定受賄人構成受賄數額為300萬元的受賄罪（未遂）；但是，如果在案證據只能證實約定受賄人“著手”實施收受其中30萬元現金，尚無證據證實約定受賄人業已“著手”實施收受其余的約定賄賂對象財物（即70萬元現金、100萬元銀行卡和一套房屋價值100萬元）的，則依法只能認定約定受賄人構成受賄數額為30萬元的受賄罪（既遂或者未遂），而不能將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物（即70萬元現金、100萬元銀行卡和一套房屋價值100萬元）認定為受賄數額（包括不認定為受賄罪未遂的數額）
|
